Fehlende gesetzliche Vorgaben für die Entscheidung über die Zuteilung nicht für alle ausreichender intensivmedizinischer Kapazitäten verfassungswidrig

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Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat den Gesetzgeber aufgefordert, für den Fall einer sog. Triage Regeln zum Schutz Behinderter aufzustellen. Mit Beschluss v. 16.12.2021 – 1 BvR 1541/20 – hat der Erste Senat beschlossen, die aktuelle Gesetzeslage verstoße gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.

9 schwerst behinderte Personen bemühten bereits 2020 das Bundesverfassungsgericht und stellten einen Antrag im einstweiligen Rechtsschutz. Der wurde vom Senat mit der Begründung zurückgewiesen, die damalige pandemische Lage (7/2020) lasse die Annahme einer Triage nicht zu. So zeigt der Situationsbericht des RKI vom Beschlussdatum (16.7.2020) zunächst eine 7-Tage-Inzidenz von 2,8. Demografisch waren die ab 90-Jährigen am stärksten betroffen. 17% der Infizierten musste im Krankenhaus behandelt werden. 255 davon intensivmedizinisch. Zum Vergleich: Die 7-Tage-Inzidenz lag am 16.12.2021 bei 340, die Hospitalisierungsrate bei gut 5.

Vor diesem Hintergrund sei die aktuelle Lage rechtlich anders zu beurteilen, so der Senat (Rz. 78). Die 9 Beschwerdeführer hatten vorgetragen, der Gesetzgeber schütze sie nicht vor einer Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung, wenn es im Verlauf der Corona-Pandemie zu einer Triage kommen sollte. Damit rügten sie ein Unterlassen des Gesetzgebers und forderten dessen Tätigwerden.

Interessant ist die Stellungnahme der neuen Bundesregierung im Verfahren: Danach sei eine Triage-Situation aufgrund weitreichender Vorsorge- und Schutzmaßnahmen unwahrscheinlich! Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig und unbegründet. So sei auch die Betroffenheit der Beschwerdeführer unwahrscheinlich und es gebe auch keinen Anspruch auf staatliches Einschreiten gegen Behandlungsentscheidungen.

Der Senat führt dann aus, ein gesetzgeberisches Unterlassen könne Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein, wenn sich eine Handlungspflicht des Gesetzgebers aus dem Grundgesetz herleiten ließe. Eine solche komme hier aufgrund des Diskriminierungsverbots aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG in Betracht. Danach kann der Gesetzgeber auch gehalten sein, wegen Behinderung drohende Diskriminierungen durch Private zu verhindern. Die Beschwerdeführer hätten hinreichend substantiiert dargelegt, „dass die nicht nur vage Möglichkeit besteht, mangels gesetzlichen Schutzes vor Diskriminierung bei einer Verteilungsentscheidung über lebensnotwendige intensivmedizinische Ressourcen im Laufe der Coronavirus-Pandemie in einem ihrer Grundrechte verletzt zu werden“ (Rz. 68). Die Beschwerdeführer müssten also eine grundrechtliche Schutzpflicht darlegen und diese müsse verletzt sein (Rz. 71).

So ernst das Thema ist, so amüsant sind die Ausführungen des Senats zur Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Dieser allgemeine Grundsatz, dass zunächst der Rechtsweg ausgeschöpft sein muss, erklärt der Senat auch hier für gültig, meint jedoch: „Auch vorbeugender Rechtsschutz dagegen, im Fall einer intensivmedizinischen Knappheit aufgrund einer Behinderung benachteiligt zu werden, existiert realistisch nicht“ (Rz. 84). Nun, solch ein Rechtsschutz existiert nicht nur „realistisch“ nicht, sondern diesen gibt es schlicht nicht.

Der Senat erklärt dann Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG für verletzt. Die Norm lautet: Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Diese Regelung gebe dem Staat einen Auftrag. Daraus könne eine Handlungspflicht des Gesetzgebers folgen. Deren Verletzung sei nur begrenzt überprüfbar. Eine Benachteiligung läge dann vor, wenn wegen einer Behinderung Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten würden. Ausführungen dazu, Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG sei u. a. ein Abwehrrecht gegen den Staat, sind dann eher überflüssig, da es hier um ein Unterlassen des Staates geht. Wichtiger daher der Förderauftrag an den Staat. Danach ergebe sich ein Anspruch Behinderter auf die Ermöglichung gleichberechtigter Teilhabe (Rz. 94). Die in der Norm enhaltene objektive Werteinschätzung binde auch Private (Rz. 96). Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG enthalte einen Auftrag an den Gesetzgeber, Betroffene vor einer Benachteiligung wegen Behinderung durch Dritte zu schützen.

Der Schutzauftrag aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG könne sich dann „in bestimmten Konstellationen ausgeprägter Schutzbedürftigkeit zu einer konkreten Schutzpflicht verdichten. Zu solchen Konstellationen gehörten die gezielte, als Angriff auf die Menschenwürde zu wertende Ausgrenzung von Personen wegen einer Behinderung“ und „wenn mit einer Benachteiligung wegen Behinderung Gefahren für hochrangige grundrechtlich geschützte Rechtsgüter“ einhergingen.

Hinsichtlich der Umsetzung einer solchen Schutzpflicht stehe dem Gesetzgeber grundsätzlich ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (Rz. 99). Aus einer grundrechtlichen Schutzpflicht folge in der Regel zwar keine bestimmte Handlungsvorgabe; diese Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers könne sich aber unter besonderen Umständen so verengen, dass allein durch eine bestimmte Maßnahme dem Schutzgebot Genüge getan werden könne.

Nach diesen Grundsätzen erweise sich die Verfassungsbeschwerde als begründet. Der allgemeine Schutzauftrag des Staates aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verdichte sich angesichts des Risikos der Benachteiligung wegen einer Behinderung bei der Zuteilung knapper intensivmedizinischer Behandlungsressourcen zu einer konkreten Handlungspflicht. Der Gesetzgeber habe bislang keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, um die Beschwerdeführenden wirksam vor einer solchen Benachteiligung zu schützen. Es liege im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wie er das Schutzgebot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG hier konkret erfülle, ob er also selbst materielle Maßstäbe für die intensivmedizinische Verteilungsentscheidung vorgebe oder andere Vorkehrungen treffe, um wirksam vor Benachteiligung zu schützen (Rz. 108).

Für das Entstehen der Handlungspflicht genügt dem Senat das Risiko einer Benachteiligung in einer Triage-Situation. Das gebiete Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG (Rz. 109). Anhaltspunkte dafür ergäben sich aus der Gesamtschau der sachkundigen Einschätzungen und fachlichen Handlungsempfehlungen (Bundesärztekammer, Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) usw.). Danach gelte, dass schwerst Behinderte „vor erkennbaren Risiken für höchstrangige Rechtsgüter in einer Situation, in der sie sich selbst nicht schützen können, derzeit nicht wirksam geschützt sind“ (Rz. 110). Das erschreckt und erstaunt zugleich: erschreckend deshalb, weil wir hier über eine Selbstverständlichkeit reden; und erstaunend, weil die Bundesärztekammer sich gegen jede Differenzierung aufgrund einer Behinderung wendet. Allerdings erklärte die Bundesärztekammer im Verfahren, man gehe „jedoch davon aus, dass sich in der komplexen Entscheidung über eine intensivmedizinische Therapie subjektive Momente ergeben könnten, die Diskriminierungsrisiken beinhalteten.“ Ähnlich das Bochumer Zentrum für Disability Studies (BODYS). Diesem „Restrisiko“ folgt der Senat in seiner Begründung einer Handlungspflicht. Dem stünden die fachlichen Empfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) für intensivmedizinische Entscheidungen (dort Ziff. 2.2.: Priorisierung nach dem Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht = die Wahrscheinlichkeit, die aktuelle Erkrankungssituation zu überleben) nicht entgegen. Diese seien als S1-Leitlinie nicht rechtsverbindlich und kein medizinischer Standard. Dabei sei diese Priorisierung ein als solches zulässiges Auswahlkriterium für die Verteilung knapper Behandlungsressourcen.

Obwohl das so ist, entwirft der Senat dann das Szenario der „längerfristig erwartbaren Überlebensdauer“ (Rz. 117). Werde darauf abgestellt, seien Behinderte aufgrund ihrer tatsächlich oder vermeintlich kürzeren Lebenserwartung hinsichtlich der Maximierung von Lebenszeit diskriminiert. Zudem sei nicht auszuschließen, dass die Empfehlungen der DIVI „in ihrer derzeitigen Fassung zu einem Einfallstor für eine Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen werden können“ (Rz. 118). Das ergebe sich daraus, dass Komorbiditäten (Störungen oder Erkrankungen, die zu einer Grunderkrankung hinzukommen) und die Gebrechlichkeit als negative Indikatoren für schlechte Erfolgsaussichten der intensivmedizinischen Behandlung bezeichnet werden (Ziff. 3.2. der Empfehlungen). Ziff. 3.2.1. der Empfehlungen sagt aber auch: „Vorerkrankungen sind nur dann
relevant, wenn sie die Überlebenswahrscheinlichkeit hinsichtlich der aktuellen
Erkrankung beeinflussen.“ Und Fn. 5 an gleicher Stelle erklärt: „Komorbiditäten … stellen nicht per se ein Kriterium für eine schlechte Erfolgsaussicht dar.“ Dennoch sieht der Senat das Risiko, „dass die Überlebenswahrscheinlichkeit nicht eindeutig nur auf die aktuelle Krankheit bezogen wird.“ Man fragt sich, wie das gehen soll? Und: „es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Behinderung pauschal mit Komorbiditäten in Verbindung gebracht oder stereotyp mit schlechten Genesungsaussichten verbunden wird.“ Man fragt sich weiter, gibt es Grenzen des Risikos aufgrund einer Behinderung diskriminiert zu werden? Wohl kaum, und wo der Senat diese Grenze ziehen würde, bleibt unklar. Risikokriterium für den Senat ist damit ausschließlich „nur das aktuelle Überleben“ (Rz. 119) bzw. die „aktuelle und kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit (Rz. 123). Dazu gebe es „subjektive Momente und damit auch Diskriminierungsrisiken“ (Rz. 120).

Seiner Handlungspflicht sei der Gesetzgeber bislang nicht nachgekommen, die Benachteiligung folglich latent. Insbesondere fehlten hinreichend wirksame, auch nach Art. 25 BRK geforderte Vorgaben zum Diskriminierungsschutz im Gesundheitswesen, die in der Situation der pandemiebedingten Triage vor Benachteiligung wegen der Behinderung schützen könnten. Auch § 1 AGG genüge nicht. Insgesamt vermisst der Senat eine Triage-spezifische Regelung für Behinderte. Auch der hypokratische Eid (vom Senat nicht erwähnt), noch das Genfer Gelöbnis oder sonstiges Berufsrecht der Ärzte, genüge nicht. Spätestens hier fragt man sich, was ein spezielles Triage-Gesetz daran ändern könnte? Noch immer entscheidet ein Arzt.

Hinsichtlich des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers für die kommende Regelung gibt der Senat dann wenig griffige Kriterien vor: die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, die Grundrechte aller Betroffenen, begrenzte personelle und sachliche Kapazitäten des Gesundheitswesens, die Schutzpflichten für das Leben und die Gesundheit der anderen Patienten, die Geschwindigkeit von Entscheidungsprozessen, die Letztverantwortung des ärztlichen Personals. Aber auch verfahrensrechtliche Kriterien wie das Mehraugen-Prinzip bei Auswahlentscheidungen, Regelungen zur Unterstützung vor Ort und die Möglichkeit spezifischer Vorgaben für die Aus- und Weiterbildung in der Intensivmedizin sind denkbar (Rz. 127 f.).

Fazit: „Der Gesetzgeber ist gehalten, seiner Handlungspflicht unverzüglich durch geeignete Vorkehrungen nachzukommen“ (Rz. 130).

Meinung: Der Gesetzgeber schützt Behinderte in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG allgemein und in § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG, Art. 25 BRK (2009 ratifiziert) speziell vor Diskriminierung. Warum sich dennoch eine Gesetzeslücke mit Regelungsbedarf für Triage-Situationen ergeben soll, legt der Senat nicht überzeugend dar. Das von ihm beschriebene Restrisiko ist abstrakter Natur und an etliche Bedingungen geknüpft. Zudem wird die Spezifizierung auf die aktuelle Überlebenswahrscheinlichkeit die entscheidenden Ärzte nicht davon entlasten können, die Anamnese des Betroffenen berücksichtigen zu müssen. Geradezu hilflos erscheint der Hinweis des Senats auf das 4-Augen-Prinzip: Es sollte doch klar sein, dass Triage-Entscheidungen nicht von einem Arzt allein, sondern im Team getroffen werden (müssen). Die Entscheidung ist hoch interessant, ethisch verständlich und zu begrüßen, aber rechtlich leider nicht überzeugend. Zudem bestehen Bedenken hinsichtlich der Kompetenz des Gesetzgebers hierzu eine wirklich hilfreiche Norm zu verfassen. Diese könnte in § 2 Abs. 1 AGG schlicht lauten: „9. den Zugang zu begrenzten intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten in Krankenhäusern„. Ob den Beschwerdeführern das wirklich helfen würde?