Die Landesregierung NRW fällt aktuell nicht nur durch ihren kasperesken Kanzlerkandidaten auf; nein gleich mehrere Aktionen stoßen hier übel auf:
- Die Entgeltfortzahlung im Falle einer coronabedingten Quarantäne ungeimpfter Personen soll zum 11.10.2021 auslaufen.
- Das Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Köln zur Rechtswidrigkeit der Räumung der Baumhäuser im Hambacher Forst aus dieser Woche hält der Ministerpräsident für falsch.
Zu 1.: Den Begriff „Quarantäne“ sieht das Bundesinfektionsschutzgesetz (IfSG) nur einmal vor: in § 69 Abs. 1 S. 1. Dort geht es um die Frage des örtlich zuständigen Kostenträgers. Hier geht es um die „Absonderung“ von Menschen. Damit meint das IfSG die behördliche Anordnung des Verbringens von sonstigen Kranken sowie Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern in Krankenhäusern oder in sonstiger Weise (etwa häuslicher Absonderung), § 30 Abs. 1 S. 2 IfSG. Das Gesetz bestimmt weiter in § 56 Abs. 1 S. 2 , dass, wer einer Maßnahme nach § 30 unterzogen, also „abgesondert“ wird, und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Entschädigung in Geld erhält. Das wird sich in NRW, uns soll sich in anderen Bundesländern, nun ändern. Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales teilt mit, man lasse die bisherige Regelung für Ungeimpfte auslaufen; Genesene und Geimpfte hingegen hätten weiterhin einen Anspruch auf eine Verdienstausfallentschädigung. Betroffen sind diejenigen, die “ … sich nicht impfen … lassen, obwohl medizinisch nichts dagegenspricht …“. Und: „Wer sich aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder einer Schwangerschaft nicht impfen lassen kann“, sei davon ausgenommen. Argument: Es stehe „ein flächendeckendes Impfangebot“ zur Verfügung.
Was mir dazu sofort einfällt: Dieser Argumentation liegt die Annahme zugrunde, je mehr Impfangebote der Staat unterbreite, desto geringer falle der Grundrechtsschutz aus. Wieso Grundrechtsschutz? Nun, dem Staat obliegt die Fürsorge dafür, dass diejenigen, die ein geringeres oder kein Einkommen mehr deshalb haben, weil ihnen behördlich untersagt wurde, nicht mehr am öffentlichen Leben teilnehmen zu dürfen, noch über Grundeinkommen verfügen. Hintergrund ist – wieder einmal – die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Dazu, und zu einer Regelung des Bundesseuchengesetzes, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bereits 1981 ausgeführt, dass Tätigkeitsverbote für Ansteckungsverdächtige das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) – bei längerfristigen und existenzgefährdenden Maßnahmen möglicherweise das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentum) – berühren und dass sie unter Umständen nur dann verhältnismäßig seien, wenn den Betroffenen eine Entschädigung gewährt werde, die nicht im freien Belieben des Gesetzgebers stünde (Beschluss v. 29.4.1981 – 1 BVL 11/78, Rn. 37).
Die Rechtsnatur dieser Arbeitnehmerentschädigung ist strittig. Um das hier abzukürzen, halte ich die Regelung für eine solche der sozialen Sicherung. Sie steht damit auf einer Ebene mit der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dazu erklärt das Bundesarbeitsgericht (BAG) § 3 EFZG zur Anspruchsgrundlage. So sehe ich das auch hier.
Die Verweigerung der Inanspruchnahme der Entschädigung ist ein Grundrechtseingriff. Gem. § 32 IfSG können die Bundesländer solche Sachverhalte per Rechtsverordnung durchaus regeln. Die Frage ist, ob diese Differenzierung rechtmäßig ist. Ich meine nein. Zunächst: „Spaltung der Gesellschaft“ oder „Konflikte in die Betriebe tragen“ sind keine juristischen Parameter. Die Frage ist, ob der Landesgesetzgeber berechtigt ist, Geimpfte und Genesene anders zu behandeln, als Getestete. Die Zielrichtung ist klar: Ungeimpfte sollen zum Impfen veranlasst werden; zudem werden sie für die sog. 4. Welle verantwortlich gemacht. NRW-Gesundheitsminister Karl-Josef Laumann (CDU) wird zitiert: „Wollen wir ungeimpften Leuten, wenn sie in Quarantäne gehen, weiterhin Lohnfortzahlungen geben. Ja oder nein? … Ich bin dafür, dass wir sie nicht mehr geben.“ Das setzt voraus, dass sowohl Genesene, als auch Geimpfte, das Virus nicht übertragen können. Beide Annahmen sind falsch. So erklärt das RKI in seinen FAQ auf die Frage Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? „Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung (asymptomatisch) PCR-positiv werden und dabei auch infektiöse Viren ausscheiden.“ Das RKI geht an gleicher Stelle von einer Schutzwirkung mal von 80%, mal von 85% (unabhängig vom Impfstoff) aus. D. h. im Umkehrschluss, von bis zu 20% der Geimpften geht eine akute Gefahr aus. Die Zahlen für Genese sind vergleichbar bis niedriger (60 bis 80%). Der Vergleich „hinkt“ also. Auch der Bezug auf die „Hospitalisierungsrate“ verfängt nicht: nicht jeder Ungeimpfte wird im Krankenhaus behandelt. Hier geht es ja auch um die häusliche Absonderung/Quarantäne. Des Weiteren gilt: Die Infektionsketten sind kaum nachvollziehbar, Privathaushalte und Freizeitbetätigungen gelten als primäre Treiber. Auch Großveranstaltungen und Feiern in Innenräumen. COVID-19-bedingte Ausbrüche kommen auch in Alten- und Pflegeheimen trotz hoher Impfquote vor. Daraus folgt: Der Erkenntnisgewinn durch Antigen-Schnelltests dürfte am größten sein. Da man nicht einmal die Infektionsherde näher bestimmen kann, die Infektionsketten nach RKI unklar sind und das Ansteckungspotential von Ungeimpften in der Wissenschaft stark schwankt, fehlt die Basis für das dem Verordnungsgeber zustehende Ermessen im Rahmen der Erforderlichkeit der Maßnahme. Anders ausgedrückt, ob es für den Schutz der Bevölkerung vor Ansteckung etwa in einem Restaurant wirksamer ist, den Kontakt zwischen Geimpften und Genesen zuzulassen, oder alle Besucher einem Test zu unterziehen, ist eine offene Frage. Es liegt auf der Hand, dass allein die Testung eine situative Aussage darüber trefffen kann, ob jemand akut infiziert ist oder nicht. So bietet die vollständige Impfung erst nach 14 Tagen die volle Immunisierung, und wie lange diese andauert, ist eine völlig offene Frage.
Der mutmaßlich risikolose Umgang mit Geimpften und Genesenen ist somit ein Irrglaube. Tatsächliche Erkenntisse bringt erst eine Testung. Für die Entschädigung heißt das, dass die Argumente für deren Verweigerung gegenüber Ungeimpften nicht überzeugen. Die Bereitschaft Ungeimpfter zur situativen Testung sollte hier genügen.
Der Entzug des Entschädigungsanspruchs ist vergleichbar mit der Aberkennung etwa der Drogensucht: Sowohl Corona, als auch die Drogensucht kommen ungewollt. Der Gang in die Entzugsklinik ist freiwillig – der in die Quarantäne nicht. Die Sucht gilt als Krankheit und führt zur Entgeltfortzahlung – die Quarantäne auch, führt aber nicht zur „Entgeltfortzahlung“. Verkehrte Welt … .
<Annex> Auch das OVG Lüneburg – 13 LA 258/21 – sieht die Konkurrenz zwischen arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlung und dem Entschädigungsanspruch und entschied zugunsten Ersterem – dieser sei vorrangig. Beträgt die Quarantänezeit etwa nur 4 Tage, so gelte § 616 BGB: Danach sei der Arbeitgeber bei einer derart kurzen Zeit eh zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Habe der Arbeitnehmer danach also gar keinen Verdienstausfall, komme eine Entschädigung nach dem IfSG nicht in Frage, was gleichfalls die Frage nach der Erstattung für den Arbeitgeber beantworte (diese entfällt dann ebenfalls).
Zu 2.: Am 8.9.2021 urteilte das VG Köln (23 K 7046/18), dass die Räumung der Baumhäuser im Hambacher Forst illegal gewesen ist. Folgende Erkenntnis fand das Gericht:
- Die Weisung des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes NRW, die Räumung auf das Baurecht zu stützen, sei illegal gewesen.
- Das Argument mangelnden Brandschutzes sei vorgeschoben; tatsächlich sei es um die Entfernung der Baumhäuser gegangen, was keine Aufgabe des Baurechts sei.
- „Baumhaus“ sei ein unbestimmter Begriff, eine Räumung so nicht möglich.
- Es sei nicht geprüft worden, welche der Baumhäuser überhaupt bauliche Anlagen gewesen seien, sodass die Anwendung des Baurechts offen sei.
Folge: Im Ministerium hieß es wohl „Lernen vom BER„. Allerdings unter umgekehrten Vorzeichen. Was dort dazu führte, dass ein Flughafen Jahre später realisiert wurde (was viele ja als „Bauhemmnis durch den Branschutz kategorisierten, der Umsetzung aber dienen sollte), sollte hier zur Beseitigung der Baumhäuser führen. Zudem nahm man an, dass die Räumung weder forstrechtlich, noch polizeirechtlich durchsetzbar gewesen wäre. Das Baurecht als Spielball der Politik. Und es geht weiter, denn der NRW- Ministerpräsident wundert sich darüber, „… dass das Gericht (…) das Thema Brandschutz so bewertet, wie es das bewertet.“ Dieser völlig sinnfreie Satz geht ebenfalls weiter: „Jedem normalen Menschen ist doch eigentlich offenkundig: Wenn Sie mitten in einem Wald Häuser errichten und dort Öfen haben und elektrischen Strom haben, dass es da eine Brandschutzgefahr gibt.“ Damit wäre zumindest schon einmal geklärt, dass die Richter am VG Köln nicht normal sind ;-. Mit dieser Erkenntnis lässt sich gut in die nächste Instanz gehen … . Sie trifft allerdings, wenn überhaupt, auf die Richter des VG Aachen – 5 L 1783/1) – und des VG Köln – Az. 23 L 2060/18 – zu, die den Protestierenden mit Beschluss v. 23.8.2019/13.9.2018 den Grundrechtsschutz verwehrten und das Brandschutzargument tatsächlich erst nahmen.
