VG Hamburg schafft Bestandsschutz für formell illegale Spielhallen – 17 E 9823/17 und 17 E 10199/17

Das Verwaltungsgericht (VG) Hamburg hat durch zwei Beschlüsse v. 8.1.2018 (17 E 9823/17 und 17 E 10199/17) im einstweiligen Rechtsschutz den Bestandsschutz für Alterlaubnisse für Spielhallen faktisch über den 30.06.2017 hinaus verlängert.

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HmbSpielhG bedarf der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis. Für sog. Bestandsspielhallen, für die ein (Alt)Erlaubis nach der Gewerbeordnung vorlag, galten Übergangsvorschriften. Diese sahen nach § 9 Abs. 1 S. 1 HmbSpielhG eine Fiktion der Erlaubnis bis zum 30.06.2017 vor. Ab dem 01.08.2017 bedurften dann auch die Bestandsspielhallen einer Erlaubnis nach § 2 HmbSpielhG. Das Verfahren regelt die Verordnung zu Verfahren über die Erteilung von Erlaubnissen zum Weiterbetrieb von Bestandsunternehmen nach dem Hamburgischen Spielhallengesetz (Spielhallen-Weiterbetriebserlaubnisverordnung – SpielhWeiterbetrErlVO) vom 20. September 2016.

Für sämtliche Spielhallen im Land gilt nun u.a. das Abstandsgebot. Nach § 2 Abs. 2 S. 2 HmbSpielhG darf der Abstand zwischen zwei Spielhallen 500 m nicht unterschreiten. Die Frage ist nun, wie das im Fall der Bestandsspielhallen und dem notwendigen Auswahlverfahren durch die Verwaltung zu regeln ist. Für diese enthält deshalb § 9 Abs. 4 HmbSpielhG dazu eine Spezialvorschrift. Danach hat die länger bestehende Spielhalle Vorrang.

Dieses Auswahlkriterium hat das VG nun für offenkundig rechtswidrig erklärt. Die Regelung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Für eine rechtliche Ungleichbehandlung der Betreiber kann das VG keinen rechtfertigenden Grund erkennen. Das Abstellen auf den älteren Standort genüge dafür nicht. Auch die Standortkapazitäten werden dadurch nicht genügend ausgeschöpft. Zudem sei das Auswahlkriterium zu pauschal.

Besonders interessant ist dabei das Argument , „Es fehlt diesem Kriterium bereits an einer gleichsam inneren Rechtfertigung. Die Regelung des Hamburgischen Spielhallengesetzes beruht – ebenso wie die Vereinbarungen der Länder durch den Glücksspielstaatsvertrag – auf der Erkenntnis der Sozialschädlichkeit des Spielhallenbetriebes. Nach Auffassung  des Bundesverfassungsgerichts führt dies sogar zu einer prinzipiellen Verringerung des in Art. 12 GG enthaltenen Grundsatzes des Vertrauensschutzes (BVerfG, a.a.O. Rn 190). Vor diesem Hintergrund ist es wenig überzeugend, wenn der Gesetzgeber gerade den Spielhallenbetreiber durch Einräumung eines Vorranges in der Auswahl prämiert , der  sein Gewerbe an einem Standort ausübt, wo das sozialschädliche Verhalten vergleichsweise am längsten praktiziert worden ist“. Hier ist fraglich, ob das BVerfG tatsächlich an der Perspektive der Sozialschädlichkeit von Spielhallen festhält. Die sich daraus im Sportwetten-Urteil (1 BvR 1054/01) ergebende Modifikation der Stufentheorie wurde stark kritisiert und fand im Übrigen keine Fortsetzung. Vielmehr scheint das BVerfG Spielhallen nun mehr als gefahrgeneigte Betriebe zu verstehen, die zwangsläufig Risiken für die Spieler bergen. Dies führe zu einer strengeren Regulierung von Spielhallen (gegenüber anderen Glücksspielbetrieben). Letztendlich führt dieses Argument bei Lesart des VG aber nur zur  Kontrolle der Betriebe in Form eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Das passt aber nicht zu § 24 Abs. 1 GlüStV, der nach ganz h.M. eine gebundene Erlaubnis enthält, d.h. bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen (§ 24 Abs. 2 S. 1 GlüStV) ist die Erlaubnis zu erteilen.

Das VG hat die Behörde nun verpflichtet, gegenüber der Antragstellerin keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebs der jüngeren Bestandsspielhallen zu ergreifen.

Dagegen hat die Stadt zwar Beschwerde erhoben; zugleich hat sie aber zugesagt, auch in den weiteren beim VG Hamburg anhängigen Verfahren keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebs von Spielhallen insgesamt zu ergreifen, solange die Beschwerdeverfahren vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht (OVG) anhängig seien. Damit dürfen während des Beschwerdeverfahrens vor dem Hamburgischen OVG Spielhallen auch ohne die notwendige Genehmigung weiter betrieben werden. Im Ergebnis führt das zu einer Duldung formell illegaler Spielhallen in Hamburg.

Für alle Betreiber, die im Auswahlverfahren unterlegen sind, lohnt sich also die genaue Prüfung der Auswahlkriterien. Dies vor allem auch deshalb, weil das VG auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12) zu Berliner, Bayerischen und Saarländischen Spielhallen Bezug nimmt.

Diese Entwicklung zeigt, dass es sich durchaus lohnen kann, rechtliche Schritte gegen den Erlaubnisentzug zu erheben; schließlich profitieren von den Beschlüssen nun auch die Spielhallen, deren Erlaubnisverfahren sich in einem früheren Stadium bewegen.