Die Geschäftspartner-Compliance nimmt immer mehr Raum ein. Im Kontakt mit Industriepartnern ist davon auszugehen, dass diese über ein mehr oder weniger eingespieltes Compliance-Management-System verfügen. Anti-Korruption ist dabei eines der Themen des Compliance-Regelwerkes. Anti-corruption-Guidelines verpflichten das Unternehmen, den Geschäftspartner rechtlich, wirtschaftlich, steuerlich und finanziell zu prüfen. Das ist Zweck der Due Diligence. Dabei besteht häufig ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen dem Partner aus der Industrie und dem aus dem Mittelstand (KMU). Oft wird das KMU mit einem „Third Party Questionnaire“ konfrontiert, der umfassende Fragen zum Unternehmen stellt, die durch geeignete Unterlagen zu dokumentieren sind. Ohne die Herausgabe der Daten kommt es nicht zum Abschluss des Geschäfts.
Die Herausgabe derartiger Unternehmensdaten hat ihre Grenzen im Datenschutz, in vertraglichen Vereinbarungen und in § 85 GmbHG. Aus dieser Vorschrift ergibt sich für die Geschäftsführung indirekt die Pflicht zur Verschwiegenheit (adäquat § 93 Abs. 1 S. 3 AktG).
Mit der Frage, wie eine Due Diligence aus organisationsrechtlicher Sicht in der GmbH dennoch möglich ist, hat sich das OLG Köln bereits im Jahr 2013 in einem Beschluss (18 W 66/13) im einstweiligen Rechtsschutz beschäftigt. Der Senat hatte entschieden, dass der Öffentlichkeit nicht zugängliche geschäftliche Unterlagen im Rahmen einer Due Diligence nicht (mehr) herausgegeben werden dürfen. Speziell ging es um die Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen durch einen Wettbewerber. Argument: es fehle die innerorganisatorische Ermächtigung der Geschäftsführung. Der Senat hält dazu einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss für notwendig.
Diese Frage ist durchaus umstritten. Argumentativ wird darauf abgestellt, welchen Zweck die Due Diligence verfolgt. Für den Senat war wesentlich, dass es starke wirtschaftliche Verflechtungen zwischen den Parteien des Rechtsstreits gab; das gab Raum für Treu-und-Glauben. Für die Ansicht des OLG spricht, dass eine Due Diligence regelmäßig nur dann zum Thema wird, wenn es um substantielle Dinge geht. Hierzu sollte man vor dem Hintergrund einer entsprechenden Compliance-Kultur Einigkeit unter den Gesellschaftern erwarten können. Dagegen spricht, dass selbst für eine Satzungsänderung nur eine 3/4 Mehrheit erforderlich ist und der Bezug auf den Grundsatz von Treu-und-Glauben Ultima Ratio ist. Einstimmigkeit sieht z.B. § 76 GmbHG vor. Verallgemeinerbar ist diese Vorschrift nicht. Insofern ist diese Rechtsfrage offen.